שני זוגות נעדרי היכרות קודמת רצו להביא ילדים לעולם – כל זוג לחוד, ללא קשר למשנהו. טעות טרגית שאירעה במסגרת טיפולי פוריות בבית חולים אסותא, עת ביצית מופרית של זוג אחד הושתלה ברחמה של אישה אחרת והביאה ללידתה של ילדה, לתוך משפחה שאינה משפחתה הגנטית.
טובת הקטינה לבדה, אינה יוצרת הורות, השאלה לגבי זכויות ההורים, היא שאלה נפרדת, שבית המשפט דן לגביה בהרחבה והכריע.
פסק הדין שניתן בהרכב של שלושה שופטים בבית המשפט המחוזי, מנתח את הזכויות ההוריות ומכריע מי הם ההורים המשפטיים של התינוקת, של מי הזכות הגוברת, האם של ההורים הגנטיים, אלה שמטענם הגנטי הועבר לילדה? או של האם הפיזיולוגית זו שנשאה את התינוקת ברחמה וילדה אותה, ובן זוגה אשר יחד הם ההורים המגדלים.
השופט ויצמן פירט את הזיקות המוכרות במשפט והן:
הזיקה הגנטית: מתקיימת בין התינוקת לבין האנשים שהביצית והזרע שלהם הופרו והביאו ליצירת העובר.
הזיקה הפיזיולוגית: מתקיימת בין התינוקת לאם שנשאה את ההריון וילדה את התינוקת.
הזיקה החברתית: מתקיימת בין התינוקת לבין ההורים שגידלו אותה.
זיקה לזיקה: בהקשר של זכות האב המגדל, בן הזוג של האם הפיזיולוגית, מול הזכות של האב הגנטי.
טרם חידושי המדע שאפשרו הפריה חוץ גופית, לא נדרשנו לשאלה מי היא האם של הילוד. האם היולדת, הייתה ללא ספק אמו של הילוד. לגבי האב עוד ניתן היה לתהות ולשאול. כיום כאשר הרפואה מאפשרת יצירת חיים בדרכים רבות, קיימת התנגשות בין הורות גנטית, לפיזיולוגית, למגדלת, וביהמ"ש נדרש להכריע מי מהן גוברת.
הפסיקה הישראלית מדגישה את חשיבות הזיקה הגנטית ו-"קול הדם", אולם לצד זאת, ההורות הפיזיולוגית הוכרה כשווה לה. לפיכך הפסיקה הישראלית לבדה אינה מכריעה בין הזכויות.
השופט ויצמן הרחיב את הניתוח על פי המשפט העברי ומסתבר ששאלה זו באה לפני פוסקים, בשנת 1903, עוד טרם הייתה האפשרות להפריה חוץ גופית, נשאל הרב בנימין אריה הכהן וייס, בהקשר של השתלת שחלות מאישה אחת לרעותה, מי תהיה האם של התינוק שייוולד. תשובת הרב הייתה חד משמעית והיא שאמו של הילוד תהא האם היולדת. ההסבר לכך הוא שהאיבר המושתל, במקרה שלנו הביצית המופרית, היא למעשה, חסרת חיים ללא הגוף המחייה אותה. לימים, פוסקים רבים אימצו קביעה זו לפיה, האם היולדת אשר בגופה התפתחה הביצית המופרית לעובר, היא זו שיוצרת חיים ובלעדיה, הביצית המופרית אינה אלא "מיא בעלמא" (מים סתם). נימוק נוסף של פוסקי ההלכה, מתייחס לפן החברתי-פיזיולוגי של נשיאת העובר, תשעה ירחי לידה עד לידתו.
בעבור שנים, עם התפתחות המדע, נמצאו פוסקים שסברו את ההיפך, כי האם והאב הגנטיים קובעים את תכונותיו הביולוגיות והרוחניות של הנולד והאם היולדת לעומת זאת היא רק המוציאה לפועל של ההריון. לצד זאת יש גישות בין הפוסקים הרואות את שתי האימהות גם יחד כהורה לילד.
הגישה הרואה באם הגנטית את האם ההלכתית, אותגרה לימים כאשר המדע איפשר להפרות ביצית המורכבת מחומר גנטי של שתי נשים, אצל נשים שיש להן פגם בקליפת הביצית הגורם למחלות קשות בעובר, נעשה שימוש בביצית של האם וקליפת הביצית של תורמת זרה, כלומר לשתי נשים יש קשר גנטי לעובר.
בתחילה סברו רוב הפוסקים כי האם הפיזיולוגית היא האם ההלכתית, לאחר מכן עם התקדמות המדע התחזקה הגישה הגנטית, ובסופו של דבר יש נטייה ברורה אצל גדולי הפוסקים להעדיף את האם הפיזיולוגית היולדת כמי שתקבל את התואר "אם".
ההורות הפיזיולוגית גברה, מעבר לעובדה שיש מקרים שיכולות להיות שתי אימהות גנטיות, מתוך רצון להיצמד ל-"עיקרון הפשטות" או "עיקרון הוודאות", לפיו ניתן לראות בעין מי היא היולדת, בבחינת עובדה שאין ספק בה. השופט ויצמן אימץ את "עיקרון הפשטות והוודאות", לפיו יש לאמץ את הפתרון הפשוט והנראה לעין, כזה שאינו דורש בירור ובדיקות גנטיות.
נוסף על כך, המדע המתפתח לימד כי הקשר שבין האם הנושאת לילוד, אינו כלי קיבול גרידא, אלא שיש העברת רכיבים ביולוגיים גנטיים שונים מהאם הנושאת לעובר ואלה יכולים להשפיע באופן משמעותי על התפתחות העובר ובריאותו.
ההורות מצד האם
במקרה זה, האם הפיזיולוגית והמגדלת איננה האם הגנטית. היא נשאה את ההריון, עברה טיפולים רפואיים מורכבים וסיכנה את חייה כדי להציל את העובר, שנמצא בעל מום לבבי מסובך, נדרשה לעבור ניתוח תוך-רחמי להצלת העובר, התמסרה להריון המורכב, ילדה את התינוקת, ולאחר מכן טיפלה בה במסירות במשך למעלה משנתיים, מאז הלידה ועד להכרעה המשפטית.
להורות הפיזיולוגית יש זכות הורית עצמאית, שיכולה לגבור על הזיקה הגנטית, במיוחד כאשר היא משולבת בהורות מגדלת בפועל. זו נתמכת על ידי ההלכה היהודית, לפיו היולדת נחשבת כאם הילד – מטעמים של, יצירת חיים בגוף האם הנושאת, ובנוסף, וודאות ופשטות הנראים לעין, קרבה גופנית ונפשית.
שיקול נוסף הוא שהאם המגדלת לא שימשה כפונדקאית מרצון, אלא מצאה את עצמה במצב הזה בעקבות טעות חמורה. היא לא הסכימה לשאת ברחמה ילד עבור אחרים, והדבר אינו יכול להיכפות עליה בדיעבד. גם ההשקעה הרגשית, הפיזית והמשפחתית שהשקיעה בילדה במהלך ההריון ולאחר הלידה, תומכת בהכרה בה כאם המשפטית.
ההורות מצד האב
השאלה מורכבת עוד יותר בכל הנוגע לאבהות. המערער – בן זוגה של האם הפיזיולוגית – איננו האב הגנטי של הקטינה. מאידך, בן זוגה של האם הגנטית הוא האב הגנטי. כיצד מכריעים בין השניים?
בפסק הדין ניתנת לגיטימציה להורות מכוח "זיקה לזיקה" זוגית – כלומר, להכיר בזכות הורית לבן הזוג של האם הגנטית, מכוח הזוגיות ביניהם ובמנותק מהעובדה שהוא האב הגנטי. על אותו עיקרון, יש להכיר ב-"זיקה לזיקה" ביחס לבן הזוג של האם הפיזיולוגית ובהסתמך על קשר הזוגיות שלו עם האם הפיזיולוגית, הוא זה שתפקד כאב בפועל, גידל את הקטינה, יצר עמה קשר רגשי, נטל אחריות הורית, והיווה עוגן קבוע בחייה.
כלומר ככל שנקבע כי זכותה של האם הפיזיולוגית גוברת, כך בהתאמה תגבר זכותו של בן זוגה, האב המגדל מול זכותו של האב הגנטי. השופטים קובעים כי אין להעדיף אוטומטית את הזיקה הגנטית במקרה של אב. בן הזוג של האם היולדת, במקרה זה, זכאי להכרה כהורה – לא פחות מהאב הגנטי, אשר אמנם תרם את המטען הגנטי, אך נעדר, לא מבחירה יש לומר, מהחיים הממשיים של הילדה.
הכרעת ההרכב
הכרעת שלושת השופטים פסקה לטובת ההורים המגדלים, האם היולדת ובן זוגה. נקבע כי, בנסיבות העניין יש להכיר בזכותם ההורית, הן מכוח הקשר הפיזיולוגי והן מכוח החיים המשותפים והקשר הרציף עם הקטינה. זכות זו איננה נחותה, ולעיתים אף עדיפה, על פני הזכות הגנטית. גם בהתאם לבחינת טובת הקטינה, נוכח מצבה הרפואי וההתפתחותי המורכב, נקבע כי יש להעדיף את ההורים המגדלים.
במקרה זה ההורות המשפטית הוענקה להורים המגדלים, מתוך ניתוח הזיקות השונות במקרה הספציפי ומתוך ניתוח טובת הקטינה. בית המשפט אימץ את עמדת הגורמים המטפלים, לפיה, מצבה וטובתה של הקטינה אינם מאפשרים להעבירה להורים הגנטיים.
לצד זאת, הושאר פתח לשמירה על קשר בין הקטינה להוריה הגנטיים – מתוך הכרה בזכותה לדעת את זהותה, את סיפור חייה והן לעצב את עתידה מתוך סיפור חייה ונסיבות הגעתה לעולם. אולם, ההורים המגדלים הם הוריה של הקטינה וההחלטות בעניינה ניתנות להם בלבד.
פסק הדין מציין את הקושי הרב של ההורים הגנטיים, ומציין כי אולי ימצאו נחמה בכך שדרכם ודרכה של הילדה אינה נפרדת, למרות שההורות המשפטית הוענקה להורים המגדלים, איש לא יוכל לשלול מן ההורים הגנטיים של ס. את העובדה שהיא נושאת מטען גנטי שמקורו העיקרי בהם ואת ההשפעה מרחיקת הלכת שיהיה לכך על עתידה וחייה.
סיכום
פסק הדין אינו עוסק רק בטובת הקטינה, אלא מבסס הלכה משפטית ברורה: הזיקה הגנטית איננה גוברת אוטומטית. ההכרה בזכות ההורית תלויה במכלול הזיקות – גנטית, פיזיולוגית, זוגית ומגדלת – ויש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו.
רונהי מלוא, עורכת דין ומגשרת- ייעוץ משפטי אישי וליווי בתיקי הורות, משמורת ואפוטרופסות